A jurisprudência dos Tribunais Superiores (Superior Tribunal de Justiça – STJ, e Supremo Tribunal Federal – STF), enxerga a paternidade pela existência, principalmente, de relação de AFETO, mesmo que não exista vínculo biológico.
Esse pensamento reflete o novo olhar para o direito trazido pelo neoconstitucionalismo que permite enxergar as normas da Constituição Federal não apenas como ideais políticos, mas, principalmente, visando a eficaz proteção dos direitos fundamentais e da dignidade humana.
Ao passo que as relações familiares são reconhecidas pela existência de afeto, passa-se a dar a estas relações a mesma proteção jurídica conferida às relações familiares de origem biológica.
Com esse entendimento, algumas teses já foram fixadas pelo Tribunais Superiores, são elas:
Para desfazer ou negar a paternidade, não basta que exame de DNA aponte para inexistência de vínculo biológico. Também é preciso que não tenha havido relação de afeto entre pai e a criança. Caso tenha se desenvolvido relação de afeto, desenvolveu-se então, efetivamente, a paternidade, de modo que a “realidade biológica” não pode se sobrepor à “realidade socioafetiva”.
O reconhecimento espontâneo de paternidade não pode ser desfeito por arrependimento. Portanto, aquele que, por livre e espontânea vontade, publicamente, se reconhece como pai de uma criança, ciente que não é o seu pai biológico, não poderá desfazer esse registro, em respeito ao direito do menor de construir sua identidade sem ficar à devida de incertezas ou conflitos familiares.
Foi concebida também a MULTIPARENTALIDADE, em especial proteção ao direito ao afeto, fixando-se o entendimento de que o registro de pai biológico na certidão de nascimento não impede o reconhecimento e registro de paternidade socioafetiva, com todas as consequenciais patrimoniais e extrapatrimoniais advindas desta paternidade.
E o contrário também é válido. Entendendo que os direitos à ancestralidade, à origem genética e ao afeto são perfeitamente compatíveis entre si, a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede a busca da origem genética ou de reconhecimento da paternidade biológica, com todas as consequenciais patrimoniais e extrapatrimoniais advindas desta paternidade.
Também entendendo pela possibilidade de duplo registro de paternidade (multiparentalidade), o casal homoafetivo tem direito de que ambos constem na certidão de nascimento do filho em casos de adoção.
Vê-se que não mais se sustenta a antiga ideia de que família é formada de pessoas ligadas por um tronco ancestral comum, e o direito tem dado atenção às complexidades que permeiam as relações familiares, para tutelar todas as formas de família, em prestígio à eficácia da dignidade humana.